El trabajo sexual en el Derecho Colombiano: una aproximación a la vulneración de derechos fundamentales en el ejercicio de este oficio
Carolina Sánchez Vásquez
Más allá de una definición teórica o jurídica, el trabajo sexual se puede entender como una problemática de índole social, política y económica, un oficio ejercido por miles de personas, especialmente mujeres. Frente a esta situación, surgen igualmente preguntas de toda índole, esto es, desde la economía, la sociología, la política, entre otras, encaminadas a comprender este fenómeno y dar respuestas desde diferentes disciplinas. En este escenario, desde el Derecho surge la pregunta sobre cómo está regulado el trabajo sexual y cuáles son las normas que existentes sobre este oficio. En este sentido, el presente artículo tiene como objetivo exponer la situación actual del trabajo sexual en el derecho colombiano, a partir de las normas en la materia y algunos pronunciamientos de la Corte Constitucional.
El trabajo sexual ha sido abordado por la Corte Constitucional en múltiples oportunidades, en las que ha reconocido la heterogeneidad de la actividad y las variaciones que presenta, atendiendo a factores sociales, económicos, culturales y geográficos. En un intento por delimitar las prácticas comunes en esta actividad, la Corte Constitucional en la Sentencia T-629 de 2010 diferencia tres modalidades en Colombia:
1. Los trabajadores sexuales que cumplen horarios en establecimientos a cambio de un pago que varía de acuerdo al número de horas que pasen en este lugar. Además, pueden recibir ingresos por el consumo de licor de los clientes, mediante un sistema de fichas. En esta figura, se presentan tres relaciones: (i) entre quien ejerce el trabajo sexual y el cliente; (ii) entre quien ejerce el trabajo sexual y el establecimiento de comercio y (iii) entre el cliente y el establecimiento de comercio.
2. Personas que ejercen el trabajo sexual de manera independiente, no permanecen en sitios fijos, no están sometidos a horario y su beneficio económico se obtiene de su propio contacto con los clientes y de la comisión percibida por la gestión que desarrolle en los distintos establecimientos que frecuentan. Las relaciones que aquí se plantean son: i) la del trabajador del sexo y el cliente y ii) la del trabajador del sexo y los establecimientos a los que acude.
3. Finalmente, una tercera modalidad que se desarrolla en establecimientos denominados ‘reservados’, donde los trabajadores sexuales permanecen sin turnos en el sitio y solo obtienen dinero si prestan el servicio. En éste, el esquema de relación es el del primer caso, aunque su configuración fáctica de lugar a la generación de prestaciones diversas.
Quienes ejercen el trabajo sexual bajo la segunda modalidad se ven particularmente expuestos a condiciones de vulnerabilidad, pues es este grupo el que se encuentra en las zonas de tolerancia, es decir, lugares específicos de las ciudades destinados por las autoridades para el ejercicio del trabajo sexual (Corte Constitucional, Sala Sexta, T-073 de 2017). Sin embargo, son estos lugares los que marcan una estratificación de la actividad, pues la ubicación geográfica es determinante para el valor de los servicios que prestan, lo que los ubica en los niveles más bajos de la actividad económica. De esta manera, el hecho de ejercer el trabajo sexual en la calle, perpetúa la exclusión y falta de reconocimiento estatal. En palabras del alto tribunal, quienes ejercen este oficio deben ser considerados un grupo discriminado y marginado, lo que implica que reúne tres características, a saber:
Lo anterior significa que la Corte Constitucional ha reconocido la posición de inferioridad que ostentan los trabajadores sexuales, lo que responde a una discriminación sistemática y prolongada en el tiempo, atribuible no solo al Estado sino a la sociedad en general, que ha invisibilizado a esta población desconociendo sus derechos. Así mismo, la Corte Constitucional reconoce que el trabajo sexual ha estado revestido de estereotipos como que quienes lo ejercen no son personas dignas, morales o que su actuar va en contra de la familia tradicional, el matrimonio y la monogamia. Esto, desemboca en el rechazo constante, especialmente hacía las mujeres por usar el cuerpo y el sexo como medio de subsistencia, e implica el no reconocimiento de la actividad sexual como un trabajo, perpetuando las bases de su desigualdad en la sociedad. (Corte Constitucional, Sala Quinta, T-736 de 2015).
Esta, como muchas otras decisiones jurídicas y sociales ha consolidado lo que en palabras de la Corte Constitucional es la discriminación legal y social que padece este grupo marginado. La discriminación social surge del trato y del lugar que la sociedad le ha dado a la prostitución lícita, la cual es tolerada pero al mismo tiempo es considerada indigna e indeseada, mientras que la discriminación legal se refiere a la concepción que el Estado históricamente ha tenido de la prostitución, considerándola como una actividad que va en contra de la dignidad humana, lo que ha conllevado a asignar deberes encaminados a la rehabilitación y disminución de sus efectos nocivos, como si fuera un vicio, una enfermedad o un crimen.
Lo anterior se opone a lo consignado en el artículo 26 constitucional que consagra la libertad para escoger profesión u oficio, así como al artículo 16 de la Constitución que consagra el libre desarrollo de la personalidad. Pues es a partir de este último derecho que se desprende:
Así, partiendo del trabajo sexual como manifestación de la libertad, esta debe ser reconocida como una actividad económica en la que se protejan derechos fundamentales que están en constante violación. En esta línea, la Corte Constitucional ha reconocido, entre otros, que el trabajo, la salud, la integridad, la vida y la igualdad son los derechos más vulnerados a esta población (Corte Constitucional, Sala Tercera, T-629 de 2010).
En lo que respecta al trabajo, la Corte Constitucional en varias ocasiones ha señalado que en el ejercicio del trabajo sexual hay lugar al reconocimiento de un contrato laboral cuando el o la trabajadora sexual ha actuado bajo plena capacidad y voluntad, cuando las prestaciones sexuales y demás del servicio, se desarrollen bajo condiciones de dignidad y libertad para el trabajador y cuando exista subordinación limitada por el carácter de la prestación, continuidad y pago de una remuneración previamente definida. (Corte Constitucional, Sala Tercera, T-629 de 2010)
En términos de la Corte Constitucional, las autoridades deben tener en cuenta que el trabajo sexual es una forma de subsistencia, por lo que debe tener las garantías laborales propias y se deben reconocer las complejidades de la actividad, teniendo en cuenta que generalmente se desarrolla en condiciones de vulnerabilidad. Esto amerita que se le dé una especial protección constitucional a quienes desempeñan el trabajo sexual, lo que se materializa en la adopción de acciones afirmativas que contribuyan a combatir el estigma del que son objeto y garanticen que este grupo está en igualdad de dignidad y derechos. (Corte Constitucional, Sala Quinta, T-736 de 2015).
En cuanto a la salud se debe señalar que, debido a la naturaleza de la actividad, quienes la ejercen están expuestos al contagio de enfermedades de transmisión sexual, que implican un tratamiento especial, tanto para su prevención como para su cura. En este punto, la Corte Constitucional ha señalado que las personas que ejercen la prostitución en cualquiera de sus modalidades lícitas, no tienen acceso a la protección de los derechos a la salud y a la seguridad social, situación que perpetúa su exclusión. (Corte Constitucional, Sala Quinta, T-594 de 2016). Incluso el derecho internacional ha reconocido que la prostitución implica la generación de consecuencias humanas y sociales no deseadas y la exposición a riesgos como lo son la proliferación de enfermedades venéreas, la transmisión del VIH y los embarazos no deseados, lo que impone deberes de prevención, trato y atención, que debe estar a cargo del Estado (Organización de las Naciones Unidas, 2004).
Por su parte, lo más preocupante frente a esta vulneración sistemática de derechos es la ausencia de regulación que existe en el país sobre la materia. El trabajo sexual en Colombia no ha sido abordado plenamente por el derecho, pues no existe ningún tipo de regulación que logre abarcar todas las aristas de esta problemática, ni por lo menos que tenga la intención de reconocer los derechos a quienes practican la actividad y solo se ha aproximado al fenómeno desde el derecho penal y el derecho policivo (Corte Constitucional, Sala Tercera, T-629 de 2010).
En cuanto al derecho penal, el título IV del Código Penal, referente a los Delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales y particularmente el capítulo IV De la explotación sexual contempla varios delitos relacionados con el ejercicio de la prostitución, como lo es el artículo 213 que consagra el delito de la Inducción a la prostitución, que se configura cuando alguien, “con ánimo de lucrarse o para satisfacer los deseos de otro” induce a otro a la prostitución. También se tipifica el “proxenetismo con menor de edad” (artículo 213-A), el Constreñimiento a la prostitución (artículo 214), que se diferencia del primer tipo penal, en que el comercio carnal o prostitución tiene lugar por la fuerza, amenaza o imposición.
Por último y con las adiciones introducidas por la Ley 1336 de 2009, se contemplan otros delitos relacionados con la explotación sexual, como el de la prostitución de menores (artículo 217), la explotación sexual comercial de persona menor de edad (artículo 217-A), la pornografía con personas menores de 18 años (artículo 218), el turismo sexual (artículo 219), la utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de edad (artículo 219-A), e incluso, el delito de omisión del deber de denuncia (artículo 219-B).
Si bien los anteriores tipos penales están relacionados con la prostitución, cabe aclarar que esta no está prohibida ni sancionada en el ordenamiento jurídico colombiano y que, por el contrario, es reconocida como una actividad lícita, en la medida en que cumpla con las normas jurídicas que la someten y se ejerza conforme a las facultades del principio de libertad.
Por otro parte, el trabajo sexual es abordado desde el derecho de policía, particularmente a partir del nuevo Código de Policía (Ley 1801 de 2016) en el capítulo III denominando Ejercicio de la prostitución. Desde el artículo 42 hasta el artículo 46 el legislador consagra algunos requisitos que deben cumplir los establecimientos donde se ejerce la prostitución (artículo 43), los comportamientos que no deben ser realizados en el ejercicio de la actividad (artículo 44), por quienes soliciten servicios de prostitución (artículo 45) ni por los propietarios de los lugares. Todas estas disposiciones van acompañadas de sanciones para quienes infrinjan las normas consignadas.
Atendiendo a lo anterior, se puede afirmar que la ausencia de regulación resulta problemática para quienes ejercen el trabajo sexual, en la medida en que los excluye de los derechos y garantías labores, tales como la seguridad social y las prestaciones sociales, además les impide acceder a la jurisdicción laboral para hacer exigibles sus derechos. Igualmente, este panorama deja en evidencia un vació legal en la materia, pues no hay una legislación clara que defina los derechos de las trabajadoras sexuales y las libertades y límites de este oficio.
Lo anterior, contribuye a la exclusión y discriminación de las que son víctimas las trabajadoras sexuales, pues se deja solo en manos de los jueces constitucionales la protección de los derechos de este grupo. Estos jueces, no tienen la capacidad institucional ni la competencia para regular integralmente el trabajo sexual, el cual permea varias esferas del derecho, como lo son el constitucional, laboral, comercial e indemnizatorio, por lo que ha sido la misma Corte Constitucional la que ha reconocido la necesidad que sea el órgano legislativo el encargado de regular materia y resolver los interrogantes que existen alrededor del mismo (Corte Constitucional, Sala Tercera, T-629 de 2010).
Referencias
Corte Constitucional, Sala Tercera (13 de agosto de 2010), Sentencia T-629 de 2010 [MP Juan Carlos Henao Pérez]
Corte Constitucional, Sala Cuarta (24 de septiembre de 2013) Sentencia T-673 de 2013 [MP Gabriel Eduardo Mendoza Martelo]
Corte Constitucional, Sala Quinta (31 de octubre de 2016) Sentencia T-594 de 2016 [MP Gloria Stella Ortiz Delgado]
Corte Constitucional, Sala Quinta, (30 de noviembre de 2015) Sentencia T-736 de 2015 [MP Gloria Stella Ortiz Delgado]
Corte Constitucional, Sala Sexta (6 de febrero de 2017) Sentencia T-073 de 2017 [MP Jorge Iván Palacio Palacio]
Organización de las Naciones Unidas. (2004). Convención de Palermo. Nueva York: Organización de Naciones Unidas.